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第十七章 依法维护肖像权（第2页）

刘连启看了看桌子上的奶粉，说：“这张广告照片是我们公司向社会征集的，是一次性买断的，花了整整十万元。”

康明问道：“你征集的这张广告，是否了解图案中的两个孩子是谁？你是否征得了孩子的父母同意？”

刘连启说：“没有考虑那么多，我向社会征集广告，选中了就花钱买，至于广告里的人物是谁，我管那么多干什么？”

尹玲娟说：“刘老板，这个广告你必须立即停止使用。这个广告里的照片是我们的孩子，你没有征得我们的同意，使用我们的孩子照片做广告，是侵权行为。你的这种侵权行为必须马上停止。”

“什么，让我停止使用？”刘连启感觉有些不可思议。他看着尹玲娟说：“你说得太容易了吧，要是停止使用我得损失多少钱啊？眼下这个品牌的牛奶卖得特别火，一个月几十万元的利润，要是停止使用你给钱啊？”

尹玲娟说：“你损失不损失与我没有什么关系。我孩子的照片，你凭什么拿去做广告。这事今天没得商量，你必须停止使用。”

刘连启立刻拿起电话，拨打了一个号码：“马律师吗，麻烦你马上来我这里一趟。天使广告出问题了。”

时间不长，一个女律师来到青竹山公司。她听了刘连启的介绍和尹玲娟夫妻的意见后，没有表态。她轻声对刘连启说：“刘总，我们俩出去商量一下再答复他们。”

两人到外面谈了许久，才回到室内。刘连启脸色极冷，但也显得无可奈何。

马律师对尹玲娟说：“刚才我和董事长商量过了，这个广告确实是向社会公开征集的。作品也是在公开展示的作品中选出的，我们公司为此支付给作者10万元酬金。由于作者没有告知作品中的孩子家长是否同意把这张照片作广告，所以，我们公司并没有侵权。建议你们找拍照的地方，把事情搞清楚好不好。”

康明拉了妻子一把，说：“娟子，咱们回去请律师和他们打官司，今天肯定解决不了。”

尹玲娟和康明一起离开了。不久，在法庭上一场因肖像权使用的纠纷案件开庭审理了。尹玲娟夫妻聘请了东华律师事务所的谌律师代理诉讼，这位谌律师在当地影响较大，具有较高的声望。由于尹玲娟的双生女儿康晓玲和康晓月是未成年的无行为能力人，只能由尹玲娟和康明以法定代理人身份委托律师代理诉讼。

青竹山公司的马律师也非常有名气，双方在法庭上展开了一场激烈的辩论。

原告康晓玲和康晓月的诉讼请求是：“青竹山乳业有限公司立即停止使用原告的肖像广告，并公开登报道歉，消除影响。同时按实际使用广告的时间计算盈利，要求青竹山乳业公司向二原告支付肖像使用费每日1000元。”

青竹山乳业公司答辩认为：“青竹山公司是通过向社会公开征集广告作品方式选择的作品，并不是实际侵权人。公司为购买广告作品支付了10万元价款，没有对原告侵权。原告把自己的照片公开允许他人使用，实际上丧失了肖像保护权。即该广告不同意停止使用，也不同意向原告支付赔偿金。”

在法庭辩论时，谌律师认为：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。这是《民法通则》第100条的明确规定。被告以营利为目的，未经原告法定监护人同意利用其肖像做广告属于侵权的行为。被告应该立即停止使用，并赔偿损失和公开道歉、消除影响，还应该从其开始使用原告照片之日起每日赔偿1000元。”

马律师提出：“实际侵权者是广告的创作者，本案应该追加广告的作者为被告参加诉讼，并承担侵权责任。”

谌律师发言道：“原告并不知道广告的作者是谁，也无须要求法院追加第三人参加诉讼。因为原告在公主摄影店拍摄的照片展览两天是有条件的，摄影店证明：‘从来没有将两个孩子的照片提供给他人使用，’被告主张是他人创作的广告作品，原告不予认可。”

主审法官林鹏向马律师提问：“被告，你提出应该追加第三人参加诉讼，是否有证据证明？”

马律师说：“现在向法庭提供如下证据：1、群众艺术馆证明：2013年5月10日至20日青竹山公司委托群众艺术馆评选征集的广告作品，共计参展作品165幅，‘飞翔的天使’是美术学院的毕业生刘锋创作的，获得一等奖。2、作者刘锋经中国驻新西兰领事馆公证的亲笔证明，他证实该广告作品中的原型照片是他在公主艺术摄影店展览橱窗里发现的，当时以为是公开的婴儿模特照片，用照相机翻拍后通过艺术加工制作成参赛的广告。即照片内容与广告的整体结构和布景已经完全不同，属于新创作的作品。刘锋证明：自己在获奖后已经出国留学，暂时不能回国参加诉讼。”

林鹏看过证据之后，说：“请原告质证。”

谌律师发言说：“对被告提供的两份证据的真实性没有异议。但刘锋证明自己的作品已经与照片的原结构和布景已经完全不同的理由不成立。广告的主题是两个孩子的天使装照片，如果没有两个孩子的天使装照片，这个广告就不会有任何意义。至于刘锋是否应该承担侵权责任，与原告无关。因为对原告肖像实际侵权的是被告。刘锋虽然给被告提供的作品用于广告也构成侵权，但他的侵权与被告的侵权是两个不同的法律关系。如果没有被告的实际侵权，原告的权利也不会受到损害。”

马律师发言说：“原告忽视了刘锋是侵权的实际行为人这一事实。被告并不知道广告作品内容是否对原告的肖像侵权，对使用原告肖像是否合法应该由刘锋承担责任，而不能由被告承担责任。另外，被告已经向刘锋支付了作品的创作稿酬，该广告作品的版权就属于被告所有，被告不应承担赔偿责任。再者，原告主张每日要求赔偿1000元的赔偿金额也没有法律依据并明显过高，属于不正当诉讼请求，法庭应该驳回其诉求。”

谌律师说：“最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第150条规定：‘公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。’被告未经允许在省内各大城市的商场以原告的肖像为广告，获取的巨大经济利益是以侵犯原告的肖像权为条件的，至于原告主张赔偿的数额多与少，由法院根据实际情况最后确定。被告主张刘锋是实际侵权者的意见与本案原告的诉求无关。不能因为刘锋侵权使用了原告肖像创作的作品由被告购买，其版权就属于被告。被告这一主张没有法律依据。”

林鹏是一个学者型的法官，大学毕业后从事法官工作十几年，曾经发表过许多论文并受到法学界的好评。

法庭辩论结束后，主审的林鹏对案件评述道：“经过法庭的辩论，本案事实已经清楚。现在本庭作如下评述：

肖像是采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。原告的艺术摄影作品虽然是在照相馆制作的，并有条件地展览了两天，但肖像权属于原告自己拥有。肖像权是自然人对于自己肖像的制作权和标表使用权，属于自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征在某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。我国法律保护公民的肖像，是基于肖像能够多方面体现公民的精神利益、人格利益。因此，肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。肖像权的内容包括肖像拥有权、制作权和使用权等方面。肖像拥有权指公民有权拥有自己的肖像。未经公民本人许可，他人不得拥有该公民的肖像，也不得使用或损坏公民的肖像。

我国《民法通则》第一百条规定，‘公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。’构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。被告未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告属于侵权行为。

本案中，虽然被告证明广告作品是刘锋创作的，但被告是商业广告的实际使用人和发布者，原告要求被告停止侵害、排除妨碍、消除影响和赔偿损失，符合法律规定，也是原告可以自由选择行使的诉权。被告要求追加刘锋为第三人参加诉讼，本院不予支持。但被告可以就其与刘锋之间的合同关系，通过其他途径或另案诉讼解决，本案不予合并审理。

《中华人民共和国广告法》第25条规定：‘广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意’。被告使用了二原告的肖像制作广告用于销售专用商品，未征得二原告的法定监护人的同意，已经构成侵权，原告要求被告停止使用广告，道歉和消除影响是合理诉求，应该予以支持。

被告在与刘锋签订广告作品著作权转让合同时，没有对广告中肖像人的情况进行核实并征得肖像权人和其法定监护人的同意，径直使用该作品制作广告投入巨大。因为该广告的效应，被告的青竹天使牌的乳产品已经成为著名品牌，给被告带来了巨大的经济效益，致使该广告具有极大的市场价值。如果突然停止使用广告，会给被告造成巨大损失。对这一点，请原告方予以考虑，能否提出一种既能保护自己的合法权益，又可以让被告不受损失或减少损失的调解方案由双方达成和解。而被告也应该正视使用侵权广告已经给自己带来巨大经济效益的客观事实，如果能够给原告适当的补偿，获得肖像使用权，则可以保护自己的更大的经济利益。

法院虽然可以用国家审判权为当事人实现某种合法权益的保护，但法院也有通过促进和解以调解方式化解矛盾实现和谐的义务。当然调解应当本着双方自愿的原则，当事人可以在法庭主持下和解，也可以在庭下直接和解。”

林鹏讲完后，双方陷入了深思。双方律师各自征得当事人同意后，决定庭下先进行和解洽商。

不久，双方在法院的主持下达成了调解：1、原告同意被告继续使用“飞翔的天使”广告，但该广告权及肖像权属于原告专有，被告不得转让，不得在其他产品上使用，也不得用于质押。2、原告授予被告使用该广告的期限是三年，使用期满后可以协商续期，如原告要求停止使用，被告必须将全部含有原告肖像信息的电子资料和印刷品在原告及法定监护人监督下全部销毁并不得保留。3、被告一次性给原告补偿30万元，在调解书生效后，被告在使用广告期间每月支付给二原告2万元肖像使用费，至停止使用时止。4、由被告与刘锋协商，清除一切有关本广告的纸质信息和电子信息，并确保原告的肖像不被非法使用。5、被告使用原告肖像生产的产品必须绝对保证质量，如果因产品质量不合格遭到消费者的大量投诉或受到法律处罚，则原告有权收回广告使用权和肖像准用权，并有权要求被告赔偿名誉损失100万元。

案件最终以双方和解方式结案。

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