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第三章 网络涉黄第一案（第2页）

为此，谌律师专程去杭州向监狱方面要求会见谢力余，并取得了谢力余的刑事判决书。判决书记载：“谢力余在91see电影网站传播了淫.秽信息牟利16万元，判处有期徒刑4年。法院同时查明，谢力余和91now网站上传播淫.秽信息无关。”

谌律师认为：根据这个事实，栾明收取谢力余的租金不属于犯罪。2004年9月4日以前，我国的相关法律对出租网络空间，被他人利用传播淫.秽信息的行为没有规定是犯罪。两高的新司法解释第七条规定：提供网络空间，被他人利用传播淫.秽信息的行为可以构成共同犯罪，但“必须明知”。栾明向谢力余提供网络空间，谢力余在该网站没有犯罪，谢力余将网站交给操北怀管理后出现的淫.秽信息，栾明不知情。另外，两高的司法解释对发布前的此类犯罪行为没有溯及力。公诉机关对栾明的有罪起诉，应该重新考虑。

不久，中级法院公开开庭审理此案，东华师范学院组织了数百名大学生参加旁听。

公诉机关派出素质很高的女检察官孟萍出庭支持公诉。公诉机关认为：“栾明私自将单位网络空间出租给他人是导致网络传播淫.秽信息犯罪的前提，栾明收取了租金，就应该对网络传播淫.秽.物品犯罪后果承担责任。栾明知道网络上有淫.秽信息后没有中断出租行为，应该认定为传播淫.秽.物品牟利犯罪。由于网站淫.秽节目的点击超过30万次，点击率超过了法律规定25倍的标准，属于从重处罚的情节。操北怀构成传播淫.秽.物品犯罪。应追究刑事责任。”

如果公诉机关的起诉意见被采纳，栾明将被判处十年以上有期徒刑。法庭上的空气立刻紧张起来，栾明的母亲脸色发青，心跳加剧，她有些坚持不住了。

谌律师辩护道：“栾明在2002年和2003年两次收取租金时，91now网站没有淫.秽信息，栾明收取网络空间的租金行为虽然违法，但不构成犯罪。公安机关鉴定五个淫.秽文件的建立时间是2004年5月7日，栾明在网站出现淫.秽信息之前收取租金不属于传播淫.秽信息牟利罪，不能对栾明按此定罪量刑。”

公诉人主张：“2004年5月7日，是操北怀将网站删除后到三门县重建网站的建立时间。网站上出现淫.秽信息的时间更早。”

谌律师指出：“操北怀2004年7月14日将网站转移，如果淫.秽信息是操北怀转移网站后新建，则淫.秽信息建立时间应该是2004年7月14日以后，而不应该是5月7日。栾明向谢力余出租空间时已经明确告诫：不得传播淫.秽信息。谢力余没有在91now网站传播淫.秽信息，操北怀传播淫.秽信息并未与栾明合谋。栾明向谢力余出租网络空间与操北怀传播淫.秽信息无关。谢力余将网站交给操北怀管理，操北怀传播淫.秽信息栾明事先无法预知。栾明并未构成传播淫.秽信息牟利罪。

“栾明在2004年4月22日发现网站有色.情信息时，向谢力余发出信息要求其停止传播。这证明栾明对网站采取了管理措施，只是管理不到位。栾明并无传播淫.秽信息牟利之故意。按照两高的新司法解释规定，事先知道他人要利用网络传播淫.秽信息而故意提供网络资源，才是犯罪。

“栾明2004年4月22日发现疑似淫.秽信息后采取了一定的措施，但没有达到制止操北怀继续传播淫.秽信息的目的。造成管理措施不到位的主要原因是：谢力余将网站交给了操北怀管理，栾明给谢力余发信息，对操北怀不发生作用。91now网站安装了多少链接器盗接其他电影网站，都不是栾明能够控制的。谢力余将网站交给了他人管理传播了淫.秽信息而犯罪，属于栾明意志以外的结果，栾明虽有过错但不犯罪。”

公诉人认为：“91now网站点击率超过30万次，属于从重处罚情节。应该对栾明从重处罚。”

谌律师反驳道：“公诉机关认定的点击率不准确。7月9日公安机关通知栾明，‘不得删除网站信息。’从7月9日到7月19日11天内的五个视频文件的点击率是公安机关为了侦察的需要而保留的，这期间有92356人点击淫.秽信息，应从公安机关最后认定的310934人次的点击率中减去后，实际点击率仅剩下218578人次，这个数字没有达到法律规定的特别严重程度的25倍。”

公诉人认为：“栾明在发现91now网站上有淫.秽信息后，经常浏览该网站并下载过淫.秽信息。该行为构成犯罪。”

谌律师反驳道：“栾明浏览和下载文件的网站是91see网站，对网站内容浏览和下载只要不传播就无罪。栾明与91see网站没有任何关系，公诉机关把两个网站混淆了。谢力余证实，他给栾明的91see帐号只能看到三级片，而看不到淫.秽信息。‘栾明与91see网站的信息无关。’

“省公安厅鉴定确认：91now网站的在线电影与22个有淫.秽信息的网站链接是盗链。这说明：91now网站本身没有淫.秽信息，栾明不可能发现淫.秽信息，也没有明知而故意犯罪。建议法庭对栾明的行为不宜定罪，如果必须追究刑事责任，也应以教育为主，处罚为辅，有利于其早日回归社会。”

控辩双方依法据理相争辩论，紧张激烈，却文明有序，旁听者聚精会神，法官们也听得十分仔细。

当辩论结束后，旁听的人们为公诉人和辩护律师送上了一阵热烈的掌声。

休庭时，公诉人说：“谌律师，你的辩论十分精彩。”

谌律师说：“孟检察官，你是一个十分出色的公诉人。”

审判长说：“我从事刑事审判几十年，没有见到过今天这种审判场面，你们都非常成功。”

不久，法院判决认为：栾明不构成传播淫.秽.物品牟利罪，但其打电话通知刘涛删除网站信息的行为构成帮助毁灭证据罪，依法判处有期徒刑一年。操北怀犯有传播淫.秽.物品罪，点击率没有达到从重处罚的标准，判处有期徒刑二年。判决后，二被告未上诉，公诉机关未抗诉，判决发生法律效力。

网络传播淫.秽.物品犯罪是高科技条件下的新型犯罪，两高最新司法解释刚刚颁布后的第一起案例，检察机关对于新型犯罪没有经验，致使公诉机关对栾明的犯罪判断出现了误区。传播淫.秽.物品罪是主动犯罪，嫌疑人有犯罪的主观故意。因栾明无犯罪之故意，公诉机关对栾明以传播淫.秽.物品牟利犯罪的起诉意见没有得到法院的支持。但栾明删除网站信息正值公安机关对案件侦察期间，法院以构成帮助毁灭证据罪对栾明判决是依照客观事实作出的。

此案中，律师对我国刑法及司法解释中有关此类案件的规定研究到位。辩护人以事实分析栾明不构成所诉之罪，以法律规定判断栾明的非故意性，以犯罪构成理论分析了本案的特点，正确分析了传播淫.秽.物品犯罪的司法规定，最终使法庭采纳了辩护意见，判决栾明一年有期徒刑，与公诉机关要求判决十年以上的处罚后果相差极大，被告及全家人十分满意。

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